摘要：在新颖性和创造性的审查意见中，关于“特征等同”的评述意见都占据了相当大的比例。代理师在审查意见的答复过程中，常常会遇到审查员采用“特征相同”或“特征A相当于特征B”方式给出技术特征被对比文件“公开”的结论。在实际答复审查意见的过程中发现，审查意见中对“特征等同”的认定往往存在问题，本文结合具体案例，加强对“特征等同”的认识。

关键字：审查意见  答复  创造性  新颖性  特征等同

2010版《专利审查指南》第二部分第七章关于检索内容的部分，对“等同特征”这一概念给出解释：等同特征是指与所记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的技术人员能够联想到的特征。

此外，与“等同特征”相关另一个概念是在专利侵权判定中的等同侵权。等同侵权，是指被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。这里的等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

其中，基本相同的手段，一般是指在被诉侵权行为发生日前专利所属技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征。申请日后出现的、工作原理与专利技术特征不同的技术特征，属于被诉侵权行为发生日所属技术领域普通技术人员容易想到的替换特征，可以认定为基本相同的手段。

其中，基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所起的作用与权利要求对应技术特征在专利技术方案中所起的作用基本上是相同的。

其中，基本相同的效果，一般是指被诉侵权技术方案中的替换手段所达到的效果与权利要求对应技术特征的技术效果无实质性差异。被诉侵权技术方案中的替换手段相对于权利要求对应技术特征在技术效果上不属于明显提高或者降低的，应当认为属于无实质性差异。无需经过创造性劳动就能够想到，即对所属技术领域的普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中替换手段与权利要求对应技术特征相互替换是显而易见的。

可见，《专利审查指南》中关于的“等同特征”的解释，与专利侵权判定关于等同侵权这一概念对“等同特征”的定义基本一致，因此业内对于“等同特征”的概念保持着较为一致的认知。

如果能确定对比文件中的某个特征与本申请中的某个特征属于“等同特征”，则可以以“特征等同”为理由得出本申请中的某个特征被对比文件公开的结论，这里的公开是指文字披露+作用相同，而不仅仅是文字披露，但是往往在审查意见中遇到的“公开”，有很大一部分仅仅是文字披露。

在创造性的审查过程中，“特征等同”这一理由出现频率非常高，因为“特征等同”这一理由一旦给出，就说明技术特征已经被公开。因此审查员常常会采用的“特征等同”或“特征A相当于特征B”这一理由给出本申请中的某些特征被对比文件“公开”的审查意见。

但是通过对一些案例进行分析后发现，审查意见中采用的“特征等同”或“特征A相当于特征B”这一评述理由往往不够准确，因此，对于代理师来说，如果能识别出这类陷阱，则有助于顺利推进创造性的答复工作。笔者通过对以往的一些案例进行汇总，认为审查意见中“特征等同”的使用陷阱往往存在于下面两种情形中。

下面结合两个具体的案例对上面两种常见情形的反驳思路进行说明。

【案例1】

一种柔性印刷电路板，参见下图，其结构自下而上依次为基底层A、导电层B、SR层C、IC部件D以及保护层E；所述波纹型结构设置于柔性印刷电路板的基底层A、导电层B和SR层C中；所述基底层A、导电层B和SR层C均通过弯折形成所述波纹结构，且所述基底层A、导电层B和SR层C的上下表面均形成波纹形状。

审查意见中提到：D1公开了一种柔性印刷电路板，其包括基底层24和导电层25，根据D1中出现的下图，审查意见认为：D1公开了基底层24和导电层25为波纹形结构，因此D1公开了本申请中的基底层A和导电层B为波纹形结构这一特征。

对于上述审查意见，两者确实都是柔性印刷电路板，且两者的基底层和导电层确实都具有波纹形结构。经过仔细分析后发现：D1中只有导电层具有波纹型结构，D1中导电层下面的基底层整体上并不具有波纹型结构，D1中的基底层只有与导电层接触的上表面具有波纹形结构，而基底层的下表面是齐平结构。而本申请中基底层和导电层的上下表面均为波纹形状，进而形成了整体的波纹型结构。可见，本申请的结构和D1的结构只是相近，但不完全相同，因此不能用“特征等同”这一理由。

此外，在陈述完两者结构存在不同后，为进一步充分说明本申请方案的创造性，需要补充说明一下本申请与D1结构存在不同所带来的好处，以及D1实现不了本申请发明目的的具体原因是什么：

由于本申请中基底层和导电层的上下表面均形成波纹形状，所以本申请中的基底层整体设置为厚度相同的波纹型结构，使得基底层本身具有很好的抗折性，再加上本身就具有波纹状的导电层，两者一起构成了整体具有波纹型结构的印刷电路板，从而能够更好地起到抗折抗拉伸功能。本申请中两层结构都具有波纹型结构使得整个印刷电路板不会因为某一层的抗折性差而导致整个印刷电路板的抗折性下降。

D1中基底层上表面只具有波纹状形状，而基底层下表面不具有波纹型结构，对于基底层本身来说，基底层这样的结构基本上起不到抗拉伸和抗挤压的缓冲作用，且D1中基底层上表面具备波纹状形状只是为了适应导电层的波纹型结构而必须设置的条件，D1中并没有考虑到基底层本身需要具有抗拉伸和抗挤压的特性，D1中只是通过增加导电层的抗折性来增加整个印刷电路板的抗折性的。然而实际应用中，如果基底层的抗折性不好，易发生断裂，那么自然会导致其上的导电层的也易发生断裂（尽管其上的导电层设有波纹型结构）。

由上面的案例分析可知，本申请和对比文件公开的特征只是结构类似，但作用不同，因此，不适于应用“特征等同”这一理由。因此，在遇到审查意见中指出两个特征等同时，一定要先鉴别两个特征是否真的等同。还是要考虑三个相同、一个无需，也即基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到。

【案例2】

审查意见中提到：D1公开了一种液晶电视机Flash芯片的数据读取、写入和擦除的方法，并具体公开了在液晶电视机的Flash芯片中设置至少一个用来存储数据的第一数据存储区和设置与第一数据存储区数量对应的且是用来备份数据的第二数据存储区。其中，第一数据存储区中主要用于存储液晶电视机工作的各种数据（如ADC值、色温值、模拟量值、频道表、系统参数、用户数据等）。

审查意见中认为：D1中公开的“第一数据存储区和第二数据存储区”分别相当于本申请中的“第一数据存储区域和第二数据存储区域”，因此D1公开了权利要求1的全部技术特征，且两者都属于显示装置及数据备份恢复技术领域，都解决了如何备份参数又节省显示装置硬件资源的技术问题，都达到了相同的技术效果，因此，本申请权利要求1要求保护的技术方案不具备新颖性。

对于上述审查意见，虽然两者在文字记载都披露了“第一数据存储区和第二数据存储区”且第一数据存储区用于存储参数数据，第二数据存储区域用于存储备份数据。但是仔细分析后发现：两者披露的“第一数据存储区和第二数据存储区”的作用是不同的。

具体来说，虽然D1披露了第一数据存储区和第二数据存储区，但是D1中的“第二数据存储区”与本申请中的“第二数据存储区域”作用不同，本申请中的“第二数据存储区域”的作用是：存储备份参数，且该备份参数属于第一数据存储区域存储的显示装置的参数集合中的一部分。而D1中的“第二数据存储区”的作用是：存储备份数据，且该备份数据和第一数据存储区存储的数据完全一致。可见，两者虽然在文字记载上都叫做“第二数据存储区”，但是由于两者内部存储的数据不同，因此两者只是文字记载类似，但是实际的功能不同，也就是具体技术特征不同，并且作用也不同，因此不能用“特征等同”这一理由。

此外，在陈述完两者特征不等同以后，为进一步充分说明本申请方案的创造性，则可以补充说明一下本申请相对于D1的优点以及D1实现不了本申请发明目的的原因是什么：

本申请正是为了解决D1将显示装置的系统软件整体备份而占用硬件资源过多的问题。为了解决该问题，本申请只将显示装置中的对比度参数、亮度参数、模数转换参数、色温参数等影响显示功能的重要参数（即参数集合的一部分）进行备份，而不是将系统软件数据进行整体备份，以此来节省显示装置的硬件资源。由此可见，本申请的方案正是属于对D1的改进方案，本申请解决了D1中将显示装置的系统软件整体备份而占用硬件资源过多的问题，由此可知，本申请相对于现有技术来说，需要付出创造性劳动才能得到。

由上面的案例分析可知，本申请和对比文件公开的特征只是文字记载类似，但实际作用不同，不适于应用“特征等同”这一理由。因此，在遇到审查意见中指出两个特征等同时，一定要仔细分析两个特征是否真的等同。

在实际工作中，还会遇到一种比较特殊的情况，就是在新颖性的判断中，有时候会出现“技术特征完全相同技术领域相同但解决的技术问题不同”（大部分都是结构类特征）的案例，对于这种案例，在进行特征是否等同的判断时比较有争议。

如果还以上面提到的“等同特征”的三个相同一个无需的标准进行判断，则可以得出两个特征不等同的结论。但是在实际处理过程中，有一种较为普遍的认识是：对于结构类方案，只要技术特征一样，技术领域也一样，则不再考虑其能够实现的功能和能够达到的效果。例如，对于下面将要讲述的案例3就属于这种情况，也就是箱体隔板的结构是一样的，但是用途和目的不同，这种情况，审查意见一般倾向于认定两个特征属于等同特征。笔者猜测审查意见得到这种结论的处理依据是：同一结构特征的新功能或效果会在未来不可避免地以别无选择（简称单行道（one-way-street）原则）的方式出现，这种新的功能和效果仅仅是原有特征附带的奖励式效果，因此不将这种功能和效果作为用于形成区别的功能和效果。如果按照这种标准，在对“技术特征完全相同技术领域相同但解决的技术问题不同”的结构类案例进行判断时，就会得到特征等同的结论。

【案例3】

本申请公开了一种箱子，包括隔板，所述隔板上打了预定规律的孔。

本申请所解决的技术问题是：在现有技术中，一个装物品的箱子中有一个隔板，该隔板能够把箱子一分为二，并且，该隔板还起到了支撑箱子的作用，使箱子更加坚固。但是，隔板的设置增加了箱子的重量。

本申请能够实现的技术效果为：按照该规律打孔的隔板不但不会降低支撑力，甚至其支撑力还超过了不打孔的隔板，而由于打孔使得箱子重量减轻。

对比文件公开了一种盛放两种化学药品的箱子，该箱子中间也有一个隔板，该隔板上打了与本申请完全相同规律的孔。

在对比文件中，仅仅记载了这些孔的作用是为了让放在隔板两侧的化学药物能够通过这些孔挥发。

通过上面的案例内容可知，两者技术领域相同（都是物体装载领域），两者技术特征相同（都是箱子中间设置有隔板，隔板上打有孔，且孔的规律也相同），但两者解决的技术问题和实现的技术效果不同。按照上面提到的单行道判断原则，对于结构类特征，当两者技术领域相同、技术特征相同时，不再考虑其能够实现的功能和能够达到的效果。因此，由于本申请的所有技术特征被对比文件公开，因此按照单行道原则可以得到本申请不具备新颖性的结论。也即按照单行道原则，在箱子的结构本身没有发生变化，也即在箱子中间设置有隔板，且该隔板上打了相同规律的孔这一结构本身没有发生变化的前提下，其额外具有的“使箱子更加坚固且不会明显增加箱子重量”的功能和效果会在未来不可避免地以别无选择的方式出现，因此这种功能和效果仅仅是原有特征附带的奖励式效果。

笔者认为虽然按照单行道原则进行判断显得比较无情，但是从技术特征上来看，对比文件确实公开了本申请的全部技术特征，在两个技术特征实质相同的前提下，基于该特征提出的新的技术问题和新的技术效果以及基于这些新的技术问题和新的技术效果提出的专利申请如果继续授予专利权的话，则有可能会出现同一方案授予多个专利权的情况，这种结果一方面不太合理，另一方面也可能会带来不必要的专利权纠纷，这可能是这一判断标准存在的原因。

本文通过案例分析了审查意见中容易出现的“特征等同”的审查陷阱，并给出了关于“特征等同”审查意见的反驳思路。此外，考虑到“特征等同”这一概念在特定情形中有一种较为例外的解释，故在本文的最后又通过一个案例对“特征等同”的例外情况进行了说明。这个例外情况是指应用在新颖性判断中的单行道原则，也即在新颖性判断中，若已知技术领域相同，技术方案也相同，则不再考虑两者在功能和效果上的不同，同时笔者也分析了在新颖性判断中单行道原则的使用原因。希望通过对上述案例的梳理，能够加强对“特征等同”这一概念的认识。