摘要：近年来，随着全球生物科技的蓬勃发展，生物技术领域的专利申请量逐年增长。而随着生物资源挖掘利用研究更加深入，创新性方法技术不断涌现，涉及生物材料的发明已在生物技术领域专利申请中占据重要地位。由于生物材料本身的特性，涉及生物材料的发明在专利申请文件撰写时，经常会遇到该领域特有的问题。本文针对专利法及其实施细则中生物材料相关的法条并结合具体案例，对涉及生物材料的专利申请文件撰写常见问题进行分析，以期为该类专利申请提供参考建议。
关键词：生物材料 公开不充分 生物保藏 新颖性 创造性 实用性
审查指南第2部分第10章第9节中对于生物材料的定义为：任何带有遗传信息并能够自我复制或能够在生物系统中被复制的材料。可见，生物材料需要具备两个基本特征：带有遗传信息和可复制。具体到专利申请中，常见的生物材料包括：基因、质粒、单克隆抗体、微生物（细菌、真菌、病毒、藻类等）、动植物细胞和细胞系、杂交瘤细胞株、动物和植物等。而涉及生物材料的发明的保护客体也无外乎产品（生物材料本身）和方法（生物材料的制备方法、检测方法和应用等）。
涉及生物材料的发明在申请文件撰写中经常会遇到该类发明所特有的问题：一方面，由于其可复制性并且会涉及到有生命的生物体，因此，涉及生物材料的发明可能会涉及属于专利法第5条和第25条规定的不能被授予专利权的客体的问题；另一方面，由于生物材料可能包含复杂的遗传信息以及细胞或类细胞结构，有时仅通过文字记载很难描述生物材料的具体特征，即根据文字记载无法得到生物材料本身，导致所属技术领域技术人员仍然不能实施发明，由此产生生物保藏问题。此外，还包括由于遗传信息的精细复杂性所带来的由于遗传信息改变，导致其功能和效果的不可预知性等等。因此，在专利申请文件的撰写阶段，根据生物材料的特性以及专利法、专利法实施细则的有关规定，有针对性地避免专利审查过程中可能发生的问题，从审查意见答复反思申请文件撰写阶段所应当注意和避免的问题，对于更好地争取涉及生物材料的发明的授权以及提高权利要求的稳定性具有重要意义。以下对涉及生物材料的发明，在申请文件撰写过程中，重点需要注意的和经常遇到的问题进行概括和分析。
专利代理师在拿到申请人提供的交底材料时，首先需要考虑是否可能存在属于专利法规定的不能授予专利权的客体范围，具体到涉及生物材料的发明，最常见的保护客体问题主要包括以下几类：属于专利法第5条第1款规定的违反社会公德的发明创造
若专利申请的保护客体涉及人类胚胎干细胞及其制备方法以及各形成和发育阶段的人体（包括人的生殖细胞、受精卵、胚胎及个体），则应根据人类胚胎干细胞的种类和来源判断其是否具有可专利性。
首先，应判断发明所涉及的干细胞是人类胚胎干细胞（全能干细胞）还是多能干细胞，多能干细胞因不具备发育为完整个人的潜能而具备可专利性。其次，从人类胚胎干细胞来源的角度判断：(1)根据现行审查指南（2019年11月1日起实施）的规定，若人类胚胎干细胞属于“未经过体内发育的受精14天以内的人胚胎分离或者获取干细胞技术”则具备可专利性，但应注意在说明书中对于人类胚胎干细胞属的分离和获取方法进行详细的说明。
(2)若权利要求中所利用的人胚胎干细胞为已建立的、自身可无限增殖的特定细胞系，则具备可专利性，但应注意在说明书中不应记载人胚胎利用相关的内容，且说明书中应有使用已建立的细胞系来实施发明的实施例。
属于专利法第25条第1款规定的科学发现和动植物品种关于科学发现：一般涉及基因或DNA片段，但是专利审查指南第2部分第10章第9.1.2.2节中规定：如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能够被确切地表征，且在产业上有利用价值，则该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。
关于动植物品种：动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段（生殖细胞、受精卵、胚胎等）属于不能够授予专利权的客体；而动物的体细胞以及动物组织和器官（除胚胎外）则具备可专利性。植物的单个植株及其繁殖材料（如种子等）属于不能够授予专利权的客体；而不属于繁殖材料的植物的细胞、组织和器官则具备可专利性。
说明书是否充分公开直接决定了专利申请的结果走向，而且，大部分说明书公开不充分的问题需要在申请文件撰写阶段进行规避，答复阶段往往可作为空间十分有限。关于说明书充分公开的问题，涉及生物材料的发明，除了会遇到与其它领域共有的问题外，还会涉及其特有的生物材料保藏问题，以下就实际撰写时经常会遇到的有关生物材料保藏的问题进行总结：
专利法对于公众在申请日之前无法获得的生物材料要求进行生物保藏主要是为了满足专利法第26条3款的规定。专利法实施细则第24条对于生物保藏进行了详细说明，基于此可判断必需进行生物保藏的情形需要满足：
（2）对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明。
此处的“以使所述领域的技术人员实施其发明”与专利法第26条3款规定的“以所属技术领域的技术人员能够实现为准”的判断标准基本一致，即能够实施发明的技术方案，解决其所要解决的技术问题，实现其预期的技术效果。应当注意的是，通过基因工程改造得到的微生物，若出发菌株是公众可以获得的，一般可通过文字描述基因工程改造靶点和方法使得公众能够得到改造后的微生物，这种情况不属于必需进行生物材料保藏的情况。
代理师在拿到一份技术交底材料时，应对于是否涉及生物材料保持高度的敏感度，若交底材料中出现了生物材料，应至少核实以下几点：
(1)公众是否可以获得该生物材料
审查指南第2部分第10章第9.2.1节中详细记载了被视为公众可以得到而不要求进行保存的3种情况包括：商业渠道购买、专利文献公开且按规定保藏、非专利文献公开且需要说明公众获得该生物材料的途径，并由专利申请人提供保证从申请日起20年内向公众发放生物材料的证明。
(2)该生物材料是否为实施本发明所必需的
若公众无法得到该生物材料，还应进一步确认该生物材料的不可获得是否会使得所述领域技术人员无法实施该发明，此时，可从以下几方面考虑：
① 若保护客体为生物材料本身或其衍生、直接制备的产品，则一般必需进行生物保藏；
② 若保护客体为涉及该生物材料的方法， 一般来说，若该生物材料是权利要求所涉及的技术方案所必需使用的，是实现其技术效果所必需依赖的，则应当进行生物保藏；
③ 若该生物材料未出现在权利要求中，仅在说明书中用于验证发明的技术效果，且发明技术效果的实现可采用其他公众可获得的生物材料进行替代，可视实际情况考虑是否进行生物保藏。
值得注意的是，在③中，若该生物材料未进行生物保藏，则不能再用来作为本发明对现有技术做出贡献的技术特征在审查意见答复的创造性论证时使用。
第172196号复审决定涉及一种利用微生物液态发酵生产弹性蛋白酶酶制剂的方法，其选用保藏在中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心、保藏日期为2012年1月9日和保藏号为CGMCC5700的地衣芽孢杆菌(Baclicus lincheniformis)ELAT4作为弹性蛋白酶生产的菌种，经地衣芽孢杆菌菌种活化、种子液制备、发酵液培养、深层液体通风发酵和弹性蛋白酶酶制剂成品制备步骤，而制得弹性蛋白酶酶制剂。复审决定指出，如果申请涉及的完成发明必须使用的生物材料是公众不能得到的，申请人虽然按规定进行了保藏，但是未在申请日或最迟自申请日起4个月提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明的，则申请的说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定。具体到本申请，权利要求1请求保护一种利用微生物发酵生产弹性蛋白酶酶制剂的方法，其中该方法必须使用保藏号为CGMCC 5700的地衣芽孢杆菌菌株。本申请的申请日为2013年09月05日，而本申请提交生物材料保藏证明的日期为2014年01月27日，由于提交保藏证明和存活证明的日期超过了自申请日起4个月，即未在自申请日起4个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明，因此说明书中关于权利要求1的技术方案公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定。
在代理师认为有必要进行生物保藏时，通常会建议申请人到国务院专利行政部门认可的保藏单位进行生物保藏，但是，经常会遇到申请人因考虑到菌株泄露而不愿进行生物保藏的情况。事实上，根据专利法实施细则第25条的规定：在发明专利申请公布后，任何单位或个人需要将该专利申请所涉及的生物材料作为实验使用目的的，应当向国务院专利行政部门提出请求，并保证不向其他任何人提供该生物材料以及在授予专利权之前，只作为实验目的使用。同时，自2015年3月1日起施行的《用于专利程序的生物材料保藏办法》（国家知识产权局令第69号）中也明确规定了提供生物材料的情形和程序，保证了按照专利法实施细则第24条规定进行生物保藏的生物材料不会在专利申请人或专利权人不知情的情况下提供给他人使用。代理师在与申请人沟通时，可结合以上法律和规定向申请人解释说明，以一定程度地打消申请人对于生物保藏的疑虑。
在涉及微生物本身的发明的新颖性判断中巧妙利用现有技术中生物材料的可获得性问题对于微生物本身的发明，在专利申请审查阶段，审查员需要检索现有技术是否公开了同样的微生物。此时，除需要核实审查员提供对比文件的公开时间外，代理师还应注意核实对比文件公开的生物材料是否是公众可获得的生物材料。若对比文件中的该生物材料属于在申请日之前公众无法获得的生物材料，则其不能作为实际意义上的现有技术（专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容），因此利用该对比文件评价发明的新颖性或创造性的理由不成立。同样地，在撰写阶段，若检索到与本申请的生物材料在性能和效果方面较为接近的现有技术，还应注意排除其公开的生物材料属于公众无法获得的现有技术的影响。
第161489号复审决定涉及一株高产油栅藻，保藏编号为CCTCC NO：M 2014497。对比文件1公开了一株高产油栅藻SDEC-12。经比对，对比文件1公开的珊藻SDEC-12在生活污水中的生长曲线和脂肪酸组分与本申请说明书相应数据完全一致。因此原审查部门以对比文件1中的SDEC-12与权利要求1中的高产油栅藻属于同一菌株，具有相同的功能，权利要求1不具备新颖性为理由做出了驳回决定。复审请求人认为：公众无法根据对比文件1的文字记载获得相应的栅藻本身，并提交了关于对比文件1中提及的Scenedesmus quadricauda SDEC-12在本申请申请日之前从未对外发放过的声明。复审决定指出，如果本领域技术人员依据非专利文献的文字描述不能重现地获得同种同属、生化遗传性能相同的微生物，且有证据表明该微生物在申请日之前从未对外发放过，则以上述非专利文献作为现有技术评价涉及该微生物的技术方案的新颖性的理由不成立。
涉及生物材料的发明的技术效果在创造性判断中的重要性
以生物材料本身作为保护客体的发明，由于生物系统的复杂性以及生物材料获得方式的特殊性，往往较难按照创造性判断的三步法规则、根据其非显而易见性判断创造性。对于这类发明而言，是否取得了预料不到的技术效果通常会作为创造性判断的关键。因此，在撰写阶段，代理师需要与申请人充分沟通，多方面、多层次地深入挖掘发明的技术效果，在申请文件中充分记载发明所取得的各方面技术效果，并尽量以可量化评价的方式体现技术效果，为后续审查意见答复中与现有生物材料进行有效的效果比对提供依据。
一般来说，预料不到的技术效果可分为“质”（该生物材料与现有技术公开的生物材料相比产生了新的功能或特性）和“量”（该生物材料与现有技术公开的生物材料相比仅在功能或活性的程度上有所提升）两个方面。若发明的生物材料产生了新功能或特性，则可以此为突破口证明其取得了预料不到的技术效果，但应注意说明根据现有技术公开的技术效果无法预期其也具有本申请的生物材料所具有的功能。若发明的生物材料与现有技术相比仅在功能或活性的程度上有所提升，且从数据上看提升的幅度有限，则应尽量结合本领域特点说明本领域对于该技术效果提升程度的认可度以及实现这种效果提升存在的难度。
发明涉及一种自然界分离的类芽孢杆菌菌株，对比文件1公开了一株类芽孢杆菌，审查意见中指出对比文件1公开的菌株与本申请要求保护的菌株都属于类芽孢杆菌属，并且都具有脱氮除磷的功能，可以用于污水处理，因此，本发明的菌株没有取得预料不到的技术效果。代理师通过仔细比对本发明菌株与对比文件1菌株的技术效果发现，本申请的类芽孢杆菌YE-1能够同时高效去除COD、氮和磷，而对比文件1的类芽孢杆菌仅表现较好的脱氮除磷活性，而根据脱氮除磷与COD的去除作用原理和过程存在明显差异，本领域技术人员无法预期对比文件1的菌株也能够同时去除COD、氮和磷的功能。此外，本申请的类芽孢杆菌YE-1在＜5℃的低温环境下也同样具有高效的污染物降解活性。因此，相较于对比文件1的类芽孢杆菌，本发明的菌株取得了预料不到的技术效果。
涉及生物材料的发明出现实用性的问题多见于以下情况：
（2）通过物理、化学方法进行人工诱变生产新微生物的方法。
以上两种情况，若能够提供足够的证据证明筛选方法、筛选或诱变的结果具有重复再现性，则可能克服实用性的问题。
▨案例4
第32894号复审决定涉及快速高通量筛选多环芳烃降解菌的改进固体双层平板法。权利要求1-8要求保护一种快速高通量筛选多环芳烃降解菌的改进固体双层平板法。如果仅从技术方案来看，该发明属于由自然界中筛选特定微生物的方法，由于土壤样品来源的不确定和自然、人为环境的不断变化，再加上同一块土壤中特定的微生物存在的偶然性，致使不可能重现地筛选出生化遗传性能完全相同的微生物体，该方法具有很大随机性，筛选结果并不能够重复再现，因此不具备实用性。但是，复审请求人认为：本发明提供的是一种从环境样品中筛选具有特定功能（多环芳烃降解）微生物的方法，不是筛选某一特定微生物菌株。尽管利用本发明的方法可能在某些土壤中筛选不到多环芳烃降解菌，但所属领域技术人员根据需要选择合适的土壤环境，是可以筛选得到的。同时，筛选成功率的高低不能作为实用性认定的标准。该案的复审决定中指出，所谓再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。本发明所要解决的技术问题即在于提供一种从土壤样品中快速高通量筛选具有多环芳烃高效降解能力的微生物的方法，而并非要以获得具有同种同属、生化遗传性能完全相同的特定微生物体作为实施结果。根据本申请说明书的记载以及本领域的常识，所属领域技术人员，完全可以根据需要选择被多环芳烃污染的土壤作为筛选的原始材料用于筛选，并在双层平板培养过程中，依据目的菌株对多环芳烃的降解情况选择具有降解功能的菌株，可见能用于本申请的土壤并非是独一无二。只要能从土壤环境中重复筛选得到具有该特定功能的菌株，即使每次筛选得到的菌株属于不同种甚至不同属，也不影响技术方案的重复实施和技术效果的再现。其次，本申请应用例部分记载了从相同供试土壤中分离了多株多环芳烃降解菌，并具体测定了其多环芳烃降解率，这证明了利用本申请的方法也可以重复获得多环芳烃降解菌，由此进一步说明本申请无论筛选方法还是筛选结果都具有重现性。由上述案例可知，若发明涉及由自然界筛选特定微生物的方法或者通过物理、化学方法进行人工诱变生产新微生物的方法，则应结合发明所要解决的技术问题，判断该方法及其筛选结果是否具有重复再现性，并在申请文件撰写阶段尽量提供充分的实验结果证明该筛选方法的实验结果具有重复再现性。
本文根据涉及生物材料的发明的特殊性以及专利法、专利法实施细则和专利审查指南中的相关规定，并结合具体案例对涉及生物材料的发明在申请文件撰写过程中遇到的常见问题进行了总结分析。文中难免存在疏漏之处，敬请各位读者批评指正。
