《专利法实施细则》第十七条第二款规定：背景技术需写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件。尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件，即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。说明书中引证的文件可以是专利文件，也可以是非专利文件。引证专利文件的，至少要写明专利文件的国别、公开号，最好包括公开日期；引证非专利文件的，要写明这些文件的标题和详细出处。

类型1：引证文件是为公开出版物，除了纸件形式之外，还包括电子出版物等形式。对于一些传统的出版物可以为报纸、期刊、杂志、手册和书籍等。对于一些非印刷品、电子出版物可以为录像带、录影带、光盘、以及一些以计算机为传播媒介的视频、音频、文字等资料。对于此类文件在申请日之前必须为公开形式，公开形式并不是指有没有人实际获取，而是能不能直接获取。例如，放置在图书馆中书籍文件，即使在申请文件的申请日之前没有被人翻阅过，但只要证明其在申请文件的申请日之前已经放置在图书馆并且公开供给大家翻阅即可，这种形式的书籍也可以被认为是公开的文件。

需要说明的是，此类文件的公开日需要在申请文件的申请日之前（不包括申请日），换句话说，此类文件必须是现有技术。对于一些没有明确公开日期的期刊，按照其类型（周刊、月刊、年刊等），以最后一天为公开日期。例如：1月份的月刊，以1月份的最后一天为其公开日；2022年的年刊，其公开日期则为2022年的最后一天。

类型2：所引证的文件为外国专利文件或非专利文件，所引证的外国专利文件的公开日应当在申请文件的申请日之前。换句话说，此类文件也必须是现有技术。并且引证外国专利或非专利文件的，应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息，必要时给出中文译文，并将译文放置在括号内。

类型3：所引证的文件为国内专利文件。需要说明的是，此类文件与上述两个文件的日期要求有所不同。上述两类文件的公开日必须是在申请文件的申请日之前（不包括申请日），而此类文件的日期要求是:其公开日不晚于申请文件的公开日即可。

需要说明的是，对于上述三种类型的引证文件，无论是哪一种，对于那些就满足充分公开要求而言必不可少的内容，不能采用引证的方式撰写，而是应该将该部分的具体内容写在说明书中，以此来避免公开不充分的风险。

上述三种类型的引证文件及要求简要概括如下：

文件C（申请日为c1，公开日为c2）在其背景技术中引证了一篇非专利文件D（公开日为d2），当其引证符合要求时，则必须使得d2＜c1；

文件C（申请日为c1，公开日为c2）在其背景技术中引证了一篇国外专利文件E（申请日为e1，公开日为e2），当其引证符合要求时，则必须使得e2＜c1；

文件C（申请日为c1，公开日为c2）在其背景技术中引证了一篇国内专利文件F（申请日为f1，公开日为f2），当其引证符合要求时，则必须使得f2≤c2。

【案例】

申请号为：200610119184.9，公开了咪唑-5-羧酸衍生物的盐、制备方法及其药。其申请日为2006年12月6日，公开日为：2008年6月11日。

审查老师对上述专利下发了审查意见，在审查意见中指出：对比文件1(CN1071426A)的实施例1中公开了一种结构非常相似的用作降压的化合物。对比文件1的实施例1化合物与申请要求保护的化合物结构差别在于:（1）申请中要求保护的化合物是盐，而对比文件1公开的是化合物。（2）权利要求1中与炭基相连的是OCH20，而对比文件1的相应基团是OCH2(CH3)O。并且申请文件中没有提供与对比文件1的化合物可以比较的药效数据。因此审查员认为对于本领域技术人员而言，在非主体结构上将CH3取代基转变为H以得到活性相同或相似的化合物是本领域常用的实验手段，权利要求1的技术方案是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有创造性。

针对上述审查意见，申请人在进行答复时指出本申请中的化合物相对于对比文件1中的化合物产生了意想不到的技术效果。但是该意想不到的技术效果记载在本申请所引证的文件中。

该申请的背景技术记载了如下内容：“PCT/CN2006001914描述了一系列咪唑-5-羧酸类衍生物，结构上的特点在于咪唑环上5位为偕二酸酯结构，这类化合物在动物体内表现出良好的降血压活性。与其他AngII受体拮抗剂相比，该咪唑-5-羧酸类衍生物具有毒性更低的优点。然而，在对这类咪唑-5-羧酸衍生物的研究过程中，发现其在常规溶剂中具有难溶的特点，需要利用分散技术等药剂学方法来增强这类化合物的水溶性，导致制剂工艺复杂化。因此，迫切需要开发咪唑5羧酸类衍生物的新形式，解决这类化合物溶解性差的问题，以适合于常规制剂工艺，制备得到更为理想的抗高血压药物。”。

其中所引用的文件“PCT/CN2006001914”，其所对应的中国专利申请号为：CN200680000397.8。CN200680000397.8的申请日为2006年7月31日，公开日为2007年9月5日（早于本申请的公开日：2008年6月11日）。

该引证文件中记载了测试实施例2和3，分别记载了其保护范围内的化合物8和9与HN65021(即对比文件1的实施例1）在动物体内转化成活性代谢物的比率，并比较了其保护范围内的化合物810与HN65021的LD50值。CN200680000397.8实际上已经比较了本发明化合物与对比文件1的化合物HN65021之间的活性差异。从CN200680000397.8所提供的证据可以看出，本发明化合物与对比文件1的化合物相比，具有显著高的转化率。本发明化合物的转化率为HN65021的三倍左右;而本发明化合物的毒性却比HN65021的低，HN65021的LD50值为5-8g/kg，而本发明化合物为大于10g/kg。

在后期的答复过程中，此案由于存在这样一篇引证文件，在无法提供在后数据与最接近的现有技术进行比较的情况下，达到了证明其具备创造性的目的。

上述案例通过在背景技术中引证了相关的现有技术，从而说明本申请是在什么样的现有技术上完成难以克服的缺陷，从而为后期的答复提供了一定的证据支撑。

但是上述的案例是不是可以证明申请人在以后的撰写过程中，就应该尽可能引证相应的文件呢？上述案例中所引证的该类文件存不存在隐患？

【分析】

1、对于问题1

背景技术中是否写入引证文献是没有标准答案的，换句话说将引证文件写入背景技术中既有缺点也有优点，申请人需要根据实际情况去选择。其优点是：在后期的答复中很可能会成为支撑本申请具有创造性的有利证据。很明显，在上述的案例中，已经给我们展示了将引证文件写入背景技术中的优点。其缺点是：将技术方案上最接近本申请的引证文件写入背景技术会将反驳本专利的证据直接暴露给审查老师或者无效请求人，对本申请存在极大的隐患。

那么如果既想要写入引证文件又想最大程度避免其隐患，可以在背景技术中针对该文件与本申请做对比分析，并将分析内容合理写进背景技术或者具体实施例中，后续即使审查员或无效请求人检索到了该对比文件，申请人也可以依据背景技术或具体实施方式的记载，有理有据地进行争辩，利于授权和维权。

2、对于问题2

需要说明的是，虽然从现在公开的情况来看，案例中的申请文件当时是可以引证CN200680000397.8，但是其也存在一定的隐患。引证CN200680000397.8，则会有两种可能性发生。第一种可能性是CN200680000397.8公开的日期不晚于该申请专利的公开日；第二种可能性是CN200680000397.8公开的日期晚于该申请专利的公开日。对于第一种可能性，如果当时引证了CN200680000397.8则不会对该申请有任何影响（事实上，在上述案例中，这种可能性发生了），甚至会发挥其优点；但是对于第二种可能性，如果引证了CN200680000397.8则会导致该申请公开不充分，存在审查老师下达审查意见的隐患。而在申请时，对于这两种可能性到底是哪一种会发生是不可控的，也就是说如果引证CN200680000397.8这类文件就会存在导致本申请公开不充分的隐患。因此笔者建议在背景技术中引证CN200680000397.8这种类型的文件需要做出充足的分析并做好消除或者尽量减小第二种可能性发生所带来隐患。

1、在撰写背景技术时，申请人应该是在充分检索现有技术的基础上进行，这样才能准确把握本申请与现有技术之间的改进点，才能更好地维护申请人的利益。在充分检索的基础上，申请人还需充分考虑是否将引证文件写入背景技术中，并对各自的优缺点进行针对性的分析，从而做出最有利于申请人利益的选择。

2、专利说明书的背景技术中所能引证的文件类型一般有三类，具体如下：

1）、非专利文件；

2）、国外专利文件；

3）、国内专利文件。

在需要将引证文件写入背景技术中时，则需要确定所引用文件公开时间是否符合要求。具体要求为：①非专利文件和国外专利文件的时间要求是：公开日早于申请文件的申请日（不包含申请日）；②国内专利文件的时间要求是：不晚于申请文件的公开日。

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