北京路浩知识产权代理有限公司 北京100871 王闯[①]（原文刊载于《知识经济》2013年第295期31-33）
【摘 要】现有制度在实践中对职务发明人权益保护起的作用比较有限，文章对比了国内外职务发明人权益保护的制度，分析了国内侵害职务发明人权益的现象，提出了职务发明人权利救济的途径。
【关键词】职务发明人 权利 救济
【导 论】科技人才是我国科技发展的第一资源，科技创新是我国科技和社会经济发展的根本动力。充分调动和发挥科技人才的积极性和创造力，维护好、实现好科技人才的利益，对我国科技的创新和发展至关重要。最近几年，专利申请量逐年攀升，在这些专利申请中，绝大多数属于企事业单位的职务发明创造，来源于职务发明人的创造性劳动。然而，目前，无论是制度层面上还是生产实践中，对职务发明人的权利的保护都没有足够的重视，现有制度在实践中对职务发明人权益保护起的作用也比较有限。
一、中国现有职务发明人权益保护的制度
目前，我国法律规定职务发明的专利权归单位所有，从利益平衡的角度看，作为智力成果的创造者职务发明人也应享有相应的权益，但是，我国专利法并没有系统而明确地对职务发明人的权利做出规定，结合专利法和其他相关法律，可以总结出职务发明人权益主要包括署名权、获得奖励和报酬的权利以及优先受让权。
（一）署名权
职务发明人的署名权是职务发明人的精神权利，是指其有表明自己是发明人或设计者的权利。该权利体现在专利法第第十七条规定中，发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。这属于职务发明人人身权的内容相关规定。但是，对职务发明人权利的制度规定比较原则，有关署名权的实现和对职务发明人的署名权受到侵犯后如何能得到有效的救济和保护并没有相应的规定。
（二）获得奖励和报酬权
职务发明人获得奖励和报酬的权利规定在专利法和专利法实施细则中。其中，《专利法》第十六条原则性地规定了职务发明人的奖酬权。
为了进一步明确职务发明人获得奖酬的权利，专利法实施细则做出了具体的规定，这些规定主要体现在专利法实施细则七十六条至专利法七十八条中[②]。这些规定主要还是细化了职务发明人获得奖酬方面的实体性权利，包括单位可以与职务发明人约定奖励、报酬和数额，在没有约定的情况下，法律规定了企业应当给予发明人奖励的最低数额，同时也规定了报酬的支付标准，其中根据专利是单位自己实施还是许可他人实施的不同，规定了不同的支付方式。
（三）优先受让权
在我国，职务发明人除了享有上述署名权和获得奖酬的权利外，其还享有优先受让权。职务发明人的优先受让权体现在《合同法》第三百二十六条中。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。该条规定赋予了职务发明人优先受让专利的权利。这里职务发明的转让包括专利申请权、专利权以及技术秘密的转让。
法律的意义在法律的实现，如果权利只是停留在纸上，在实践中权利人的权利无法或者难以实现，那法律就只是一纸空文。以上是现有法律制度中关于职务发明人权利的规定，但总的来讲，这些规定存在着重实体轻程序的问题。
二、国外职务发明人权益保护的立法实践
（一）德国
德国在职务发明方面的立法倾向于保护职务发明人的利益。《雇员发明法》第 4 条规定：如果发明是雇员在雇佣期间做出的，源于私人企业或者公共机构雇员的工作任务，或者在本质上基于企业或者政府机构的经验或活动，就属于职务发明，雇员的其他发明为非职务发明。[③]对于属于职务发明性质的创造成果，雇员应当在作出后立即向雇主提交书面报告，并向雇主详细说明此项发明创造成果的相关内容，雇主在收到雇员提交的书面报告以后可以以适当的形式声明其有行使所有相关权利。[④]由此可见，在德国，优先保护雇员职务发明创造的原始取得权，同时，法律有赋予雇主的相关权利，在职务发明创造产生后，规定了雇员的发明申报义务，通过程序上的规定，确保双方各自的权利实现和义务的履行。
为了保护雇员的合法权利，德国《雇员发明法》对签订合同的自由也进行了法定限制。根据《雇员发明法》的相关规定，对于作出对雇员不利的合同约定视为无效，并且，雇员可以在雇佣关系解除后6个月内主张合同约定无效。此处，规定了雇员可主张合同无效的时效，其目的在于保障雇员行使主张无效的权利。另外在德国，雇员同样享有职务发明的奖酬权。德国法规定，为了保护和支持雇员要求补偿的权利，法院还特别赋予雇员针对雇主的知情权、查阅账目权等，这样护了雇员和雇主享有平等的获知信息的权利。
（二）日本
同德国一样，日本在专利权所有权问题上采用“发明者主义”。 日本现行《特许法》第35条规定：职务发明的专利申请权和专利权归发明人所有；雇主等对从业人员等的职务发明专利权拥有一般实施权。[⑤]
为了激励雇员对研发的积极性，日本《特许法》特在 2004 年的修订法案中则强调对于职务发明人的利益实行强保护，通过引入国家强制力来干预雇主和雇员之间的利益关系。日本通过国家强制力保障发明人获得信息的权利。由于雇员缺乏获得信息的权利或是途径，雇员不可能获知自己的发明会给企业带来多大的效益或是利润，也正是因为双方获得信息的不对称使得雇员没有很好的保护自己的合法权益。但是在 2004 年日本的《特许法》修订法案针对该问题做出了相应的规定，比如强调采用发明者权益的强保护机制，雇主要和雇员发明者进行协商，或听取发明者的意见。
（三）法国
在职务发明的归属上，法国与德国及日本不同，其规定任务发明归属于雇主。法国知识产权法典L611-7的第一项规定：雇员在执行包含有与其实际职责相应的发明性任务的工作合同时或者在执行明确委派给他的研究开发任务的过程中所完成的发明归属于雇主。[⑥]法国知识产权法典还确立了发明人最低保护水平后的契约自由。合同条款或集体性协议的约定若非更有利于雇员，将丧失其适用力，而应适用法典的规定，从而使法典的规定成为对雇员的最低保护水平。[⑦]对发明人权利的重视和保护是促进发明创造的要求，而契约自由下雇主的强势地位将不可避免地对发明人权利造成侵害。法律为雇员确立最低保护水平的规定是法国知识产权法典立法的一个出发点。
另外，法国建立了合理的给付发明人雇员的报酬制度，也就是说给付发明人雇员报酬并不以获得专利授权为标准。由于企业或是单位获得了发明的专利归属权，而企业依据其自身战略的需要对发明创造采用技术秘密的形式加以保护，但此时发明人雇员获得合理报酬的权利并不能因为此项原因而取消，要保障发明人雇员合法获得与之付出劳动相适应的报酬的权利。
三、中国现实中忽视和侵害发明人权益现象的表现
（一）侵犯职务发明人的署名权的表现
职务发明人的署名权是职务发明人的人身权，是一种精神权利，对职务发明人署名权的保护是对职务发明人智力成果的尊重，同时，职务发明人署名权对发明人评职称、申报国家或者地方的科研项目也有重要意义，然而，在一些民营企业，每年数十件、数百件专利申请的发明人均署名为该企业的负责人[⑧]，通过正常的逻辑思考就应该知道，一个再有创造能力的发明人也不可能在一年之内形成数百件专利申请，很明显这是侵犯了实际发明人的署名权，而这种现象比较却普遍。实践中发明人资格纠纷的案件也比较常见。陆杰公司发明人资格纠纷案[⑨]中，原告主张自己是专利号为ZL200420021732.0实用新型专利的发明人，而在申请专利时，原告的名字却未出现在专利申请书上，申请书上的发明人是原告的上级领导，企业严重侵犯了真正的职务发明人的署名权。另外，有的企业管理制度不规范，科研技术人员的科学试验资料、图纸及方案文件均没有任何的签名盖章，此类侵犯技术人员署名权的现象颇为普遍。
（二）侵犯职务发明人的获得奖励和报酬权利的表现
在实践中，企事业单位往往都强调职务发明归单位所有，却缺乏对职务发明人应有的激励机制，使得大部分职务发明人难以获得应有的报酬，导致创新积极性不高。在我国，由于职务发明的所有权人是企业，企业也往往认为支付了职务发明人的工资，就相当于职务方面人智力成果的回报，于是就很少依法给予职务发明人奖励和报酬，有的企业虽然给予了职务发明人奖励和报酬，但是奖酬远远低于法定标准。上海某电动车公司侵害职务发明人奖励权案[⑩]中，原告是涉案实用新型专利的设计人，根据专利法实施细则及《上海市发明创造的权利归属与职务奖励实施办法》的规定，被告应向原告支付奖励金，被告却分文未付，于是原告起诉至法院，寻求司法救济。实践中，类似侵犯职务发明人权益的案件大量存在。
职务发明人获得奖酬权除了受到受到上述比较直接的侵害方式外，还有比较隐性的方式，比如单位没有及时实施专利或者会在形式上无偿地将专利转让给关联企业。这样，单位形式上并没有因专利权而获得收益，所以就顺理成章不给予发明人奖励和报酬。
（三）保护职务发明人权益的企业制度的缺失
企业制度是现代企业健康有序运行的保障，也是员工权利实现和义务履行的依据，而实践中大多企业除了公司章程外缺乏其他相应的规章制度，建立企业知识产权制度的企业更是屈指可数。企业知识产权制度可以为企业知识产权发展提供制度保障，对知识产权的创造、运用、保护和管理具有重大意义，一方面有利于企业的创新和发展，提高企业的市场竞争力，另一方面，有利于职务发明人权益的保护和职务发明人激励机制的形成。
然而，由于企业知识产权制度的缺失，发明人权利的实现完全取决于单位的自觉，这样就造成了实践中多数企业无视职务发明人权益的现象发生。国家知识产权局和中国科学技术协会通过大量调研发现，许多单位将职务发明与有形产品同等对待，认为职务发明天然是单位的财产，并没有意识到职务发明是发明人创造性劳动的产物。一些企业虽然建立了相应的知识产权制度，但是，在劳动合同或者公司制度中，只规定发明人的义务而不规定其权利，有的不支付或者少支付对发明人的奖励和报酬，所以对企业知识产权制度建立和规制是迫切和必要的。
（四）离职发明人的权益难以得到保障
职务发明人在离职情况下的权益是最难得以保障的，根据专利法和企业规章制度，职务发明人享有获得奖励和报酬的权利，然而，一方面由于专利授权周期较长，而企业通常只有在专利授权后才给予发明人奖励，若职务发明人在离职时专利申请还没有授权，专利申请在发明人离职后获得授权，此种情况下，发明人应当获得的奖励难以由企业支付；另一方面，从专利申请授权到专利实施获得效益的过程客观上比较长，企业通过自己实施，专利许可或者转让等途径获得营业利润通常比较滞后，在企业专利转化为实实在在的营业利润后，当初的职务发明人很有可能已经离职，这种情况下，职务发明人难以得知职务发明的实施情况，企业一般也不会主动告知相关专利实施的情况，从而发明人的获得报酬的权利难以得到保障。
四、职务发明人权利救济途径
基于上文对国内外职务发明人权益保护制度的介绍和国内侵害职务发明人权益的现象的分析，下面就职务发明人权利救济途径提出自己的几点浅见。
（一）细化职务发明人权利保障的有关立法
对于职务发明人的署名权保护，一方面应当在立法中明确侵犯署名权的范围，例如申请专利时没有将发明人写入专利申请书中或者将不是发明人的人列为发明人的行为，另一方面应当在立法中明确发明人认为自己的署名权受到侵犯后救济途径，例如可以向当地知识产权行政部门处理或者向人民法院诉讼，侵权成立的，专利授权部门也应当对相关文件中的记载及时更正，侵权严重的，还应当对侵权人做出罚款决定。
借鉴法国的立法，建立合理的给付发明人雇员的报酬制度，也就是说给付发明人雇员报酬并不严格拘泥于以获得专利授权为标准。这里主要有两种情况。第一，企业并不打算将发明创造申请专利，而是将其作为技术秘密加以保护，这时，也应给予发明人不少于申请专利情况下应当给予的奖励。第二，企业将发明创造申请专利。在这种情况下，由于现有的专利申请授权的周期比较长，发明专利的授权周期在不用答复审查意见的情况下一般为两年左右，有的发明专利若经过几次答复审查意见，其授权周期甚至更长，若等到发明专利授权后再给予发明人奖励，一方面奖励的滞后性会影响发明人创新的积极性，另一方面在该周期内可能会有企业组织形式变化、企业终止以及发明人流动等情况的发生，这都会影响到发明人的利益的实现，所以建议立法在发明人提出专利申请，收到专利局受理通知书之日起，就应当给予发明人一定奖励，在专利申请获得授权后给予另外的奖励。
借鉴德国的作法，赋予发明人知情权和查账权。要加强对职务发明人奖酬权的保障，还应当赋予发明人对单位申请知识产权的情况以及与奖酬有关的事项的知情权，单位自行实施、转让或者许可他人实施职务发明获得经济效益的，应当将所获得经济效益的有关情况通知给发明人。另外，单位因职务发明人的专利技术获得政府重大奖励和财政扶持的，应当听取发明人意见给予发明人适当比例的奖励。
对于通过一些隐性的方式侵犯职务发明人权益的行为，也必须在立法上予以规制，防止单位变相剥夺或者限制发明人的权利。除非单位放弃专利权，否则在一定的年限内没有实施专利的话，企业在专利权剩余的期间内给发明人相应的经济补偿，或者赋予职务发明人实施权，即若企业在一定的年限内自己没有实施专利也没有许可其他单位实施专利，职务发明人可以自行实施或者许可他人实施专利权。另外，对于企业无偿将专利转让给关联企业的情况，企业也应当给予职务发明人合理的补偿。
（二）引入国家强制力，建立和规制企业知识产权制度
日本在职务发明人权利保护方面偏重通过引入国家强制力来干预雇主和雇员之间的利益关系，基于此启示，我国也可加强政府主管部门对发明人和企业之间利益关系的干预。在政府的主导下，建立企业知识产权制度比较切实可行。一方面政府作为公权力的行使机构有义务为了职务发明人的权益的保护对企业进行监管，另一方面国家知识产权战略纲要出台后，政府对企业知识产权发展的扶持力度逐年增加，政府对企业专利申请的各种费用进行必要的补助，对于企业的研发费用也有相应的税收优惠政策，基于政府在这些方面给予企业的扶持，企业对政府在创新方面的给予的优惠和利益会有所期冀，在政府的主导下，企业知识产权制度的建立和运行，也比较容易。
企业知识产权制度应该包括商标、著作权、专利、商业秘密等内容，根据企业类型的不同，在内容上可以有所偏重。在企业专利管理制度中，为了保护职务发明人的权利，应当根据专利法和专利法实施细则的规定，可以规定以下内容：1.对职务发明和非职务发明做出说明；2.明确职务发明人企业内部申请专利的程序，其中可以借鉴德国的发明申报制度，及时确认发明的性质和权利归属；3.明确职务发明人的署名权，包括发明人的署名顺序；4.规定职务发明人的奖酬制度。通过企业内部申请专利的程序的规定，可以为发明人权利救济是提供证据。
（三）完善职务发明人权利保护的行政救济途径
通过行政救济是维护发明人权益最直接、最高效的方式。知识产权行政管理部门应当以建设服务型政府为目标在知识产权维权方面有所作为。
首先，应当保障维权渠道畅通，方便职务发明人维权。可以建立知识产权维权援助中心，可以在辖区内设立维权热线电话，通过通信平台向广大市民宣传维权途径等等，这样在宣传知识产权维权途径的同时，也提高了市民的保护知识产权的意识。
其次，应当加强对违法企业的处罚力度。知识产权行政管理部门对于侵害职务发明人权益的的企业除了给予警告、责令限期改正的处罚外，还可以取消其专利补助申请的资格、评选知识产权优势企业等荣誉的资格，另外相关科技部门可以取消其评选高新企业的资格，从而使其不能享受相应的政府财政补助和税收优惠政策。从理论上来讲，由于企业对职务发明人以及其智力成果的不尊重，侵害职务发明人的权益，当然就不能取得因职务发明人的智力成果而给企业带来的潜在的利益，从实际可行性上讲，只有以企业关心的直接的现实或者潜在利益为制约，企业才最有可能规范自己的行为，切实保障职务发明人的权益。
（四）创新职务发明人权利保护的司法救济途径
创新司法救济途径，保证职务发明人实际利益的实现。目前，通过专利行政管理部门的调解，职务发明人、设计人与单位之间的发明人资格纠纷、奖励报酬纠纷可以达成调解协议，但是由于这种协议的性质是民事合同性质，并无强制执行力，所以对于这种行政调解协议，若遇到违约者，便成为一纸空文。对于此问题，可以创新机制，通过法规规定，当事人可以针对这种行政调节协议向法院申请司法确认，针对经过司法确认的专利纠纷行政调解协议，若一方违约，对方可以向法院申请强制执行，从而可以保障职务发明人的奖酬权的实现。
（五）加强对离职的职务发明人的保护
离职的职务发明人的权益在实践中是很难得到保障的，职务发明人在这种情况下是难以获知企业因其授权专利所获得的收益，并且企业通常认为职务发明人离职后已经与企业没有任何关系了，根本不会去主动给付职务发明人应得的奖励和报酬。要切实保障离职的职务发明人权益的保护，就必须立法规定企业的主动告知和主动偿付义务。企业若没有尽到主动告知和主动偿付义务，在离职职务发明人寻求行政救济或司法救济时，企业应受到一定的处罚，例如罚款或者取消评选知识产权优势企业、高新企业等荣誉的资格。另外，立法应当规定职务发明人权益受到损害时，起诉时效不受限于普通的诉讼的“知道或应当知道”侵权行为起两年的规定，而应当规定离职后的一定时间内，当然这个时间可以使半年或者更长。从职务发明人自身的角度讲，发明人也应当增强权利意识，当自己的正当合法权益受损时，要勇于站起来寻求法律的保护。
【结 论】
作者结合自身之前在工作中的所见所闻所感，通过对职务发明人权益保护方面国内外制度的研究和国内目前侵害职务发明人权益现象的分析，提出了职务发明人权利救济的途径，包括立法上细化职务发明人权利保护的立法，建立和规制企业知识产权制度，完善职务发明人权利保护的行政救济途径，创新职务发明人权利保护的司法救济途径，加强对离职的职务发明人的保护，希望自己的一些浅见能对将来职务发明人权益保护方面的立法有益。
参考文献
[1] 李刚.德国雇员发明制度对中国的启示.经济研究导刊.2008（19）.
[2] Employee Invention In Germany. Markus Deck and Jens Matthes.Intellectual Asset Management June/July 2005.
[3]钱孟珊.《日本〈特许法〉职务发明规定之讨论与修改》.知识产权.2004（5）.
[4]黄辉译.郑成思校.《法国知识产权法典》.商务印书馆.1994（7）.
[5]陈驰.法国雇员发明制度及对我国的启示.江西社会科学.2008（2）.
[①] 作者简介：王闯，男，河南镇平人，北京路浩知识产权代理有限公司律师、专利代理人.
[②] 见《中华人民共和国专利法实施细则》（2010年修订）
[③]李刚.德国雇员发明制度对中国的启示.经济研究导刊.2008（19）.
[④] Employee Invention In Germany. Markus Deck and Jens Matthes.Intellectual Asset Management June/July 2005.
[⑤]钱孟珊.《日本〈特许法〉职务发明规定之讨论与修改》.知识产权.2004（5）.
[⑥]黄辉译.郑成思校.《法国知识产权法典》.商务印书馆.1994（7）.
[⑦]陈驰.法国雇员发明制度及对我国的启示.江西社会科学.2008（2）.
[⑧] 湖南省知识产权局陈仲伯2012年《湖南省专利条例》宣讲会上的发言.
[⑨]上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第357号.
[⑩]上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第179号.
