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论涉及数据处理的专利文件撰写与审查答复

  北京路浩知识产权代理有限公司 王文红

   摘要:本文针对包含数据处理内容的专利,基于专利法第二十五条和专利审查指南的相关规定,在申请的客体、独立权利要求的内容、质量评价方法作为独立权利要求的主题、数据处理方法专利的验证实施例、涉及公开不充分的算法内容、数据处理方法的创造性体现几个方面,对撰写和实审中的应关注的内容进行了探讨。

   关键词: 专利撰写,数据处理,智力活动

   随着科技进步,计算机技术渗入到研发和生产的方方面面,很多技术领域的创新是和计算机结合在一起的,可以说,很多创新是用特定的计算机软件做出的,或者使用计算机处理,获得比现有技术效果更好的结果。研发单位有需求把这类创新技术转化为企业的自主知识产权。

   这一类技术包含数据处理的内容,往往有一个明显特点是提供给代理机构的资料里有算式,该算式不是教科书里有过的表达普遍规律的数学式,而是发明人针对技术问题提出来的数学关系或具有图形形式的数学模型。因为这类发明还包括测试或应用的技术,由学数学或计算机的代理人撰写也有不懂部分技术内容的困难,还是需要非计算机或数学专业的代理人来处理。针对这类发明的撰写和实审中的常见问题,下面探讨了专利代理人处理案件中应注意的几个方面。

   一、关于申请的客体收到涉及数据处理的技术资料,代理人首先要关注是否属于专利法第二十五条不授予专利权的客体。专利法第二十五条第一款规定中,不授予专利权的客体的第二和第三项:(二)智力活动的规则和方法; (三)疾病的诊断和治疗方法,是涉及数据处理类发明时要予以关注的。审查指南更详细地规定了[1]: 

    4.2智力活动的规则和方法 智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介,间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。

    由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第二款的规定,又属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的情形。因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。 

    在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请要求保护的主题是否属于可授予专利权的客体时,应当遵循以下原则:(1)如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法,则不应当被授予专利权。

    如果一项权利要求,除其主题名称以外,对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法,则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,也不应当被授予专利权。

    审查指南还规定:(2)除了上述(1)所描述的情形之外,如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容,又包含技术特征,则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

    以上规定中,较常被涉及的内容有数学理论和换算方法、疾病普查的方法和人口统计的方法、信息表述方法、计算机程序本身。 

    在专利审查指南2010版第二部分第九章所举例2为:一种利用计算机程序实现自动计算动摩擦系数μ的方法,其特征在于,包括以下步骤:

    计算摩擦片的位置变化量S1和S2的比值;

    计算变化量的比值S2/S1的对数logS2/S1;

    求出对数logS2/S1与e的比值。 

    这种解决方案不是对测量方法的改进,而是一种由计算机程序执行的数值计算方法,求解的虽然与物理量有关,但求解过程是一种数值计算,该解决方案整体仍旧属于一种数学计算方法。因此,该发明专利申请属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。

    对于本例,笔者的思考是:如果请求保护的是动摩擦系数的求取方法,且求取方法中包括了对物体运动时摩擦力和压力的测量,这个方案就包含了对物理实体的操作,因而具有可专利性。物理实体的对象和技术性的数据处理两者应该是缺一不可的[2]。本代理机构曾收到的一份技术交底资料,其内容概要为:一种对植物枝叶制品口感的评价方法。该方法是找一些人,每人都品尝该植物枝叶制品,然后根据自己的口感打分,打分数据代入加总计算公式,计算得到的数值为植物枝叶制品的品质数值。

    本技术方案针对的对象为物理实体,对数据的处理也具有技术性,这里关键是品尝、打分是否具有技术属性?结合《专利审查指南(2010版)》第二部分第五章关于重现性的讨论,可判断这种口感评价方法类似于疾病治疗方法,不具备可专利性。本代理机构针对类似口感评价方法的专利还进行了检索,检索结果是权利要求中仅请求保护评价方法的申请都没有获得授权。经过讨论,将检索结果提供给委托人,建议了委托人撤案。

    二、撰写的讨论

   (一)独立权利要求的撰写内容此处以专利申请CN103521917A为例。

    该申请的权利要求1请求保护一种基于高通量分型的高密度遗传图谱构建方法,包括的步骤有1)通过高通量测序方法对遗传分离群体进行全基因组标记开发和分型,获得遗传分离群体的基因分型数据;2)对两两标记进行遗传连锁检验,将分子标记划分为不同的连锁群,3)利用SGS算法获得每个连锁群内标记的线性排序并计算相邻位点之间的遗传距离,基于SGS算法得到的标记顺序,利用KNN算法进行纠错和补缺失处理,终获得遗传图谱。

    在这种申请的撰写中,一是要注意有针对物理实体的操作,如对对遗传分离群体进行全基因组标记,即使该发明的创新点在于用商业软件处理基因标记数据,基因标记只是现有技术,也要在申请文件中有这部分内容;二是数据处理的发明专利,其权利要求都是方法的权利要求。用数据处理方法获得的“产品”是数学模型、图形、数据库等,这些都不是专利保护的客体。

   (二)质量评价方法作为独立权利要求的讨论

    专利CN103521917A的公开文本中,权利要求7请求保护一种遗传图谱质量的评价方法:一种遗传图谱质量的评价方法,其特征在于,从标记排序和遗传图距估计的准确性两个角度,通过可视化方法评估遗传图谱的质量。

    在第一次审查意见中,审查员即指出该评价方法是是用物种本身或近缘物种的参考基因组对得到的遗传图谱通过分析得到图行,进行遗传图谱构建准确性判断。判断的手段是生物信息学算法,因此该权利要求仅涉及一种算法,属于智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。针对审查意见,申请人将遗传图谱质量的评价方法合并至权利要求1中,克服了审查员指出的缺陷。

    由以上的实质审查过程推而广之,涉及数据处理的发明专利中,不能仅以评价方法、准确性判断方法、用相关系数衡量准确性等内容作为独立权利要求的技术方案。

   (三)数据处理方法专利的验证实施例

    在方法类发明的撰写中,代理人会注意撰写至少一个实施例,验证技术方案的有益效果。例如制备方法的技术方案,在实施例中体现制得的产品性能更好、产率更高;分析方法的技术方案,在实施例里体现精确度高、偏差小。

    但是数据处理的技术方案往往具有这样的主要步骤:通过对物理实体的检测获得大量数据,将所得数据用数学方法处理,处理得到一个数学模型,该数学模型是预测模型、或关联方程、或拟合图。本代理机构的代理人曾就一个关联方程获得方法的专利展开讨论:该关联方程是从已知样品的数据拟合而得,是否还需要提供一个实施例证明这个关联方程在检测未知样品时与真值相符呢?这个关联方程的获得过程是由已知样品的检测数据拟合得到,这个拟合过程已经含有了对真值的验证。现在常用的计算软件在提出拟合结果的提示提供相关系数。对于相关系数具有可信度的拟合结果,就不必再去检测样品真值与拟合结果的符合度了。

    (四)关于公开不充分的算法内容 

    数据处理方法往往是由计算软件完成的,而且是现有的商业软件,诸如origin,R-Language, SPSS,MATLAB,S-PLUS,SAS,EXCEL,JoinMap4.1软件。但为了避免公开不充分的风险,应提醒发明人提供计算软件名称,包括计算所使用的Linux平台等(常规的windows系统则不必写出)。

    本代理机构收到过一个客户的关于考种的技术资料,其用摄像技术处理作物果实,将图形资料转变为可视化信息,用计算机查找缺陷果实,可处理大量作物果实,具有很好的技术效果。但是客户称图形资料转变为可视化信息的软件是他们单位自己开发的,不打算在专利申请中公开。经代理人和发明人交流,在具体实施方式里写为:采用本领域公知的二值化方法作为处理手段,避免了可能公开不充分的风险。

   (五)数据处理方法的创造性体现

    涉及数据处理的专利,其技术内容决定了只能写成发明专利,无法以实用新型的形式提出申请。也就是说,这一类发明专利申请,都要面临关于创造性的审查。

    体现数据处理方法相对于现有技术的突出性实质特点的内容,往往是由计算软件完成的,而且是现有的商业软件,请求保护的技术方案相对于现有技术做出贡献的地方可能在数据提取方面,例如取样方法、制样方法、分析手段等;更可能的,是在数据处理过程中,例如设定一个验证集,其评价参数包括校正集标准偏差(SEC)、交互验证标准偏差(SECV)、验证集标准偏差(SEP)、校正集相关系数(Rc)、验证集相关系数(Rp)等是常规手段;或某一类数据处理方法在新的测试领域的应用。或采用抽样技术对大量的测试数据进行准确定位和快速排序,利用已有的算法对测试数据进行去噪和纠错。

    上述的技术内容相对于现有技术具有显著的进步可以是:整个数据处理过程更快捷;准确性更高。很有说服力的一种体现创造性的理由是处理数据量大。前述的专利CN103521917A在实审过程中,审查员引用了采用JoinMap4.1软件处理遗传数据的对比文件,并质疑了该技术的创造性。而该申请从标记排序和遗传图距估计的准确性两个角度,对所构建的遗传图谱进行全面评估,包括:利用物种本身或近缘物种的参考基因组,通过共线性图谱来检验遗传图谱标记排序的准确性。基于以上区别技术特征可知,本申请要解决的技术问题是提出一种高密度遗传图谱构建方法,实现不同物种不同遗传分离群体的高密度遗传图谱的高准确性、高通量构建。该申请的说明书说明可以进行更多的标记的运算,具体实施方式部分记载的实施例1中对10011个标记使用本发明方法进行划分图谱构建,并实现了杂点率2% 以下的效果。现有技术中,JoinMap由于其软件平台限制,只能对4500个标记以下的数据进行分析审查员引用的对比文件1摘要中提及的分析数据共有1720及504个位点。得以证明本申请相对于现有技术具有更好的技术效果。

三、结论

    本代理人处理涉及数据处理的发明申请不多,但自2014年起这类案件量上升很明显,对于非数学和计算机专业出身的代理人是一个不小的挑战。由以上对常见的涉及数据处理案件的讨论,撰写和实审答复过程中注意保护客体的审查、避免计算手段的公开不充分、在申请文件中充分体现创造性,则可避免创新点未被保护、或权利要求内容不是授权客体等风险,拓展了代理人处理业务的领域,也能更好地为委托人提供服务。

   参考文献 

    1.专利审查指南(2010),中华人民共和国国家知识产权局,知识产权出版社。 

    2.涉及数据处理的方法的可专利性研究,周琪,2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第二部分。


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